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商標指示性使用的界定
指示性使用（nominative use），指使用者在經營活動中善意合理地使用他人的商標，客觀地說明自己商品用途、服務範圍以及其他特性，與他人的商品或服務有關。商標指示性使用直接指向的是商標權人的商品或服務，但最終目的仍是為了說明使用人自己的商品或服務。商標指示性使用多出現於零配件**、維修服務行業以及其他消耗性產品的銷售等領域，用以表示自己所生產的產品或提供的服務與商標權人的產品相適配，目的在於將商品與有關商品相匹配或相容的資訊傳達給潛在消費者。
指示性使用發端、成熟於美國的司法實踐，特別是在2023年的new kids案[2]和2023年the beach boys案[3]中得以成型。
由於指示性使用往往是直接「再現」權利人的商標，若按照傳統的混淆判斷標準將導致指示性使用構成侵權的法律後果。這顯然不合指示性使用的目的。事實上，指示性使用具有特殊性，需要法官針對指示性使用個案進行具體分析、比較。
判斷涉案的使用是否構成指示性使用，需要衡量三個要素。第一，使用他人商標的必要性。該要素考量若不使用該商標，產品或服務是否將導致無法使人辨識；第二，使用的數量與形式。
該要件主要討論第三人是否在必要且合理的限度內使用他人商標；第三，是否引起了混淆。也就是說，第三人不得暗示其與商標權人存在贊助或者認可關係。
指示性使用面臨著一個問題：混淆是否可以與指示性使用抗辯並存？在商標指示性使用案件中，若原告能夠證明存在混淆可能性，而被告提出指示性使用抗辯並且能夠滿足該抗辯的三個構成要件，那麼被告就構成商標指示性使用而不構成商標侵權行為。
這與學界和法院一貫認為的指示性使用是一種不存在混淆可能性的使用是矛盾的。有學者認為存在混淆可能性不能與法定合理使用、指示性使用並存，因為這違反了商標法的宗旨—避免混淆可能性。美國商標法專家麥卡錫教授也認為「在存在混淆可能性時，合理使用不能成立」，「只有沒有引起混淆可能性的使用才是正當的」。
[4]但是避免混淆可能性並不是商標法的唯一目的，除此之外，商標法在促進公平競爭、維護社會公共利益、降低消費者搜尋成本等方面肩負著重要職責。美國《蘭哈姆法》第33條（b）項關於法定合理使用的抗辯要求，以及合理使用的早期案例，都沒有要求被告否定混淆可能性，「他人使用類似標記來描述自己的產品並沒有法律上或道德上的錯誤，即使它客觀上引起公眾對產品產生誤認」。[5]因此，商標指示性使用在一定程度上也能夠與混淆可能性並存。
2樓：龍商百科
一、商標指示性合理使用的理論基礎
指示性合理使用（nominative fair use），又稱被提及的合理使用，是指經營者在商業活動中善意合理地使用他人註冊商標，客觀地說明自己商品或者服務源於他人的商品或服務，或者客觀地指示自己商品的用途、服務物件以及其他特性，與他人的商品或服務有關。該規則系美國聯邦第九巡迴上訴法院於2023年在new kids on the block v. news america publishing, inc.
案中最先確立，即只要被告使用商標旨在描述原告的商品，而不是其自己的商品，在符合以下三個條件時，（被告）商業使用者有權提出指示性合理使用抗辯：首先，所涉商品或者服務不使用商標就不易識別；其次，商標的使用必須以識別商品或者服務的合理必要性為限；最後，該使用不會暗示得到了商標所有人的贊助或支援。之後美國的司法實踐不斷對該規則進行修正，與此同時，眾多其他各國或地區的商標立法體系亦對該規則進行了規定。
例如，《歐洲共同體商標條例》第12 條規定：共同體商標所有人無權制止第三方在商業過程中使用：……（c）需要用來表明商品或服務用途的標誌，特別是用來表明商品零部件用途的商標；只要上述使用符合工商業務中的誠實慣例。
第13條規定：共同體商標所有人無權禁止由其或經其同意，已投放共同體市場標有該商標的商品使用共同體商標。
指示性合理使用和描述性合理使用（descriptive fair use）共同構成了商標合理使用的兩大基石。區別於描述性合理使用，在第一含義上使用他人商標中缺乏顯著性的敘述性詞語或標誌來描述使用者自己所提供的商品或服務的基本資訊，其本質並未構成在商標法意義上使用他人商標，指示性合理使用則表現為直接使用他人商標，並且該商標亦直接指向商標所有人的商品或服務，而非使用者自己的商品或服務。從目前司法實踐來看，指示性合理使用主要涉及兩種型別：
一種是為了說明商品或服務的特點或用途的目的而使用他人商標，尤其表現為對商品零部件或配件用途的說明、服務物件的說明等；另一種系針對商標權利用盡而言，經商標權人許可或以其他合法方法投放市場的商品，他人購買後可以加以轉賣，也可以在廣告中推銷該商品進而對其商標進行使用。在上述兩種情形下，對他人商標的使用均具有必要性，否則將不易識別商品的用途、服務的內容，進而可能不當影響市場上商品的流通或服務的提供。
二、商標指示性合理使用的司法判定標準
我國商標立法僅涉及描述性合理使用的規定，如《商標法實施條例》第四十九條之規定，指示性合理使用尚缺乏相應的法規依據。與之相對，我國部門規章中已涉及指示性使用的部分規定，如國家工商行政管理總局於2023年 7月下發的《關於禁止汽車零部件銷售商店、汽車維修點擅自使用他人註冊商標的通知》、 1996 年 6月釋出的《關於禁止擅自將他人註冊商標用作專賣店（專修店）企業名稱及營業招牌的通知》等，均要求未經商標註冊人允許，他人不得將其註冊商標作為專賣店、專營店、專修店的企業名稱或營業招牌使用。但因上述規章層級不高，且內容亦不全面，故司法審判中，對指示性合理使用的判定仍立足於對傳統商標侵權理論的分析。
筆者認為，指示性合理使用的司法判定應主要從以下兩個方面來把握：
第一，對使用人而言不屬於商標法意義上的使用，即使用目的不是標識商品或服務**，只是為了說明或者描述自己的商品。結合《商標法》第五十二條對於商標侵權行為的列舉性規定，以及《商標法實施條例》、《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》相應條款對《商標法》第五十二條第（五）項商標侵權行為兜底性條款的解釋，可知商標直接侵權行為均強調對侵權標識進行商業標識意義上的使用，即無論被控侵權標識是作為商標，或者商品名稱、商品裝潢、企業名稱，均建立了與商品或服務的特定聯絡，因而具有了區別商品或服務**的商標意義，當產生了使相關公眾混淆的後果時，則納入商標侵權行為的調整範疇。該種區分商品或服務**的商業標識意義上的使用，也即商標法意義上的使用，是商標功能發揮的基礎，也是合理確定商標權保護範圍的重要依據。
商標權並非賦予商標權人對商標符號的壟斷，而是保障商標權人的商標使用以及由此而產生的利益，同時禁止他人在商業標識意義上的不當使用。
商標法意義上的使用判斷，應結合標識使用的外在表徵以及相關公眾的混淆可能性進行綜合考量。其中包括被控侵權標識使用的大小、位置、含義、顯著性、背景及其他相關的客觀使用情況，綜合判斷該標識使用狀況傳達給相關公眾的一般印象，是否作為區分商品或服務**的標識，或僅是作為產品或服務內容的說明。而是否導致相關公眾對商品或服務**產生混淆則是反向判斷該標識使用是否作為商標法意義上的使用的重要標準，該混淆包括產品**的誤認，以及產品生產者與商標所有人關係的誤認。
第二，未對商標權人造成商標利益上的損害。該標準一般僅適用於第二類指示性使用情形，即轉售商品過程中使用他人商標。關於商標利益上的損害的型別，各國立法和司法中已有涉及，如《歐洲共同體商標條例》第13 條第二款規定：
共同體所有人有合法理由反對商品繼續銷售的，尤其是商品在投放市場後，商品質量發生變化或損壞的，上款（即共同體商標所有人無權禁止由其或經其同意，已投放共同體市場標有該商標的商品使用共同體商標）不適用。歐共體法院亦指出：如果轉賣二手商品的方式會導致對商標權人聲譽的損害，則商標權用盡原則不再適用，有損於商標權人聲譽的廣告也是如此。
筆者認為，商標利益上的損害應以是否妨礙商標功能的發揮為判斷依據。商標除標識**的基本功能外，還具有質量保障、廣告、表彰等衍生功能。標識**的基本功能，也即識別功能，上述討論中已有涉及，指示性使用的成立不涉及對該功能的妨礙。
質量保障功能實質上是商業**意義上的保障功能，保證與特定商標關聯的商品具有一定的質量水平。當商品質量發生變化或損壞時，轉售將影響商標的質量保障功能，進而影響商標所有人的聲譽，造成商標權人商標利益上的損害。廣告、表彰功能則更側重於商標與特定商品或服務的唯一對應性，與商標的顯著性、知名度呈正相關，尤其適用於馳名商標，商標與較高程度的品味、身份相關聯。
當在廣告中對商標進行了貶損性使用，影響了商標所固有的形象和聲譽時，亦會造成商標權人商標利益上的損害。
三 、商標指示性使用與不正當競爭
我國智慧財產權司法保護歷來要求深刻把握加強保護與區別對待的關係。智慧財產權本身就具有種類多樣性和差異性，各類智慧財產權具有不同的特質和保護要求，例如商標權保護區別性標識，反不正當競爭法則對於智慧財產權專門法調整的智力成果或區別性標識進行有限的補充保護，不同智慧財產權各有其特殊的保護政策、保護標準和保護思路，從不同角度對智力成果和商業標識提供保護，各司其職，各負其責，具有個性和排斥性，需要區別對待。與本案相關，商標指示性使用的司法規制亦可能同時涉及商標法與反不正當競爭法兩個領域。
基於法技術的差異，我國關於商標侵權範疇的界定，相較於英美或大陸法系國家，存在一些差異，故在借鑑移植國外商標指示性合理使用規則時亦應注意與我國智慧財產權立法體系的協調。體現在司法審判中，應尤為注意區分商標法與反不正當競爭法對於商標指示性使用行為的不同調整範圍，不同的請求權基礎可能導致裁判結果的差異。
商標法對於商標指示性使用行為的規制旨在調整妨礙商標功能發揮的行為，但是，如果經營者使用他人註冊商標不僅僅是宣傳註冊商標所有人的商品，還使用註冊商標宣傳經營者自身，並且足以導致相關公眾誤認為經營者與註冊商標專用權人之間存在贊助或支援之類的特殊關係，如誤認為經營者是註冊商標專用權人的專賣店、特約經銷商等，該種混淆或誤認並不屬於商標法調整的因商標使用導致的商品**混淆範疇，而應歸入不正當競爭行為，其中主要涉及虛假宣傳。而在不正當競爭行為的認定中，應結合被控侵權人的主觀故意、行為的不正當性、損害後果等情形進行綜合判斷，被控侵權行為是否達到了不公平的程度，是否需要反不正當競爭法予以救濟。與此相對應，美國判例中關於商標指示性合理使用的要件之一「該使用不會暗示得到了商標所有人的支援或者認可」，以及歐盟條例中關於指示性使用「使用符合工商業務中的誠實慣例」，在很大程度上均對應於我國不正當競爭行為的認定。
是商標合理使用還是商標侵權如何合理使用註冊商標而不被告侵權
近似商標或標識的認定，是商標侵權判定不可或缺的重要環節。只有同時具備 商標或標識構成近似 和 在同一或類似商品上使用 兩個條件，侵權才能成立。3近似商標與相同商標有所不同，在視覺上雖有一定差異，但在其他方面如發音 含義等方面與註冊商標近似，並足以造成消費者的誤認或混淆。考察兩個商標是否屬近似商標，一...
商標使用的形式是怎樣的，商標使用的方式有哪些
一 商品商標的使用方式 1 將商標用於商品 商品包裝或者容器 2 將商標用於商品交易合同及其他交易檔案 3 將商標用於廣告宣傳 展覽或其它商業活動 4 將商標用於音像 電子 網路等平面或立體 等等 通過上述方式，使相關公眾對商品 商標及生產經營者有認識的，都是商品商標的使用方式。二 服務商標的使用方...
如何規範使用被他人註冊為商標的描述性詞彙
您好，顯著性是商標註冊的首要條件，具有顯著性的商標才能起到區分商品 服務 的作用，缺乏顯著性的標誌不能作為商標註冊。我國 商標法 規定了禁止作為商標註冊 使用的標誌 禁止作為商標使用的標誌包括國旗國徽 官方標記 徽記等，這些標誌代表著國家尊嚴與權威，禁止其作為商標使用主要目的是為了保護公共秩序，維護...